申请人: 温州XX有限公司。

被申请人：舟山市财政局。

第三人：浙江中X有限公司。

第三人：舟山建X有限公司。

第三人：舟山市商务局。

申请人不服被申请人作出的《行政处理决定书》（舟财采监投﹝2021﹞4号）向本机关申请行政复议，本机关于2021年12月30日收到申请。因浙江中X有限公司（以下简称中X公司）、舟山建X有限公司（以下简称建X公司）、舟山市商务局与被复议的具体行政行为具有利害关系，本机关依法通知其作为第三人参加行政复议。因情况复杂，本案依法延长30日行政复议期限，现已审理终结。

申请人请求：撤销被申请人作出的《行政处理决定书》（舟财采监投﹝2021﹞4号），责令被申请人重新作出投诉处理决定。

申请人称:2021年11月2日，申请人参与2021年舟山市本级救灾物资增补采购项目投标。11月3日，中标结果网上公示。申请人发现中标供应商浙江中X有限公司为谋取中标，填报虚假资料。申请人于11月4日向项目采购人和招标代理机构提交《质疑函》。招标代理机构违反规定，超期限回复，于11月17日通过网络方式向申请人法定代表人发送《质疑函回复》。申请人于11月17日向被申请人提交《投诉书》，12月28日收到《行政处理决定书》（舟财采监投﹝2021﹞4号）并看到投诉处理结果公告在网上公布。申请人认为，被申请人不顾《政府采购促进中小企业发展管理办法》（财库﹝2020﹞046号，以下简称《办法》）规定，对于供应商提供的货物是否享受中小企业扶持政策上存在错误认定。一、《办法》第四条第一款规定，在货物采购项目中，货物由中小企业制造，即货物由中小企业生产且使用该中小企业商号或者注册商标。涉案项目中，“X友”牌雨衣应该由“河南X友防雨服饰有限公司”（以下简称X友公司）生产制造，而不是由“虞城县沙集乡中X制衣厂”（以下简称中X制衣厂）代工生产。《办法》第四条没有规定代工生产可以享受中小企业扶持政策，也没有规定货物由一家中小企业生产，再使用另一家企业的注册商标仍可以享受中小企业扶持政策。二、《中华人民共和国商标法》第四十三条规定，商标注册人可以通过签订商标使用许可合同，许可他人使用其注册商标。许可他人使用其注册商标的，许可人应当将其商标使用许可报商标局备案，由商标局公告。中X制衣厂被许可生产“X友”牌雨衣，没有商标局备案和公告。涉案《行政处理决定书》援引《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释（2020修正）》第十九条“商标使用许可合同未经备案的，不影响该许可合同的效力”，最多只能说明中X制衣厂生产“X友”牌雨衣不是违法行为。但X友公司与中X制衣厂签订的是《商标使用授权书》，并不是商标转让合同，不符合《办法》第四条第一款规定，即中标供应商中X公司不能享受《办法》规定的中小企业扶持政策。三、根据2021年2月20日财政部《政府采购促进中小企业发展政策问答》规定，投标人应对其出具的《中小企业声明函》真实性负责，投标人出具的声明函内容不实的，属于提供虚假材料谋取中标。申请人认为，中标供应商中X公司没有尽到审核资料的义务，存在以虚假资料谋取中标的事实。四、《办法》第十六条规定，政府采购监督检查、投诉处理及政府采购行政处罚中对中小企业的认定，由货物制造商或者工程、服务供应商注册登记所在地县级以上人民政府中小企业主管部门负责。但被申请人在涉案《行政处理决定书》中关于“中X公司和中X制衣厂均为小微企业的声明，本机关予以采信”的结论过于武断，不利于公平公正解决问题。

被申请人答复称：一、被申请人作出涉案《行政处理决定书》程序合法。被申请人于2021年11月18日收到并正式受理申请人的投诉，经调查后于12月27日作出处理决定，符合《政府采购质疑和投诉办法》规定。二、被申请人作出涉案《行政处理决定书》结论正确。申请人的投诉事项为中X公司填报不实虚假资料，属于以虚假资料谋取中标。中X公司提交了关于X友公司和中X制衣厂签订的《商标使用授权书》，X友公司将“X友”商标授权给中X制衣厂使用，并约定该商标许可使用期限自2021年8月20日至2023年8月19日。根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》（2020修正）第十九条规定，商标使用许可合同未经备案的，不影响该许可合同的效力，但当事人另有约定的除外。故被申请人对该《商标使用授权书》予以采信，中X制衣厂使用“X友”商标合法。同时，经查询“全国市场监督管理总局全国个体私营经济发展网小微企业名录库”，中X公司与中X制衣厂均在小微企业名录内。三、关于申请人在复议阶段提出中X公司不应享受《办法》规定的中小企业扶持政策。被申请人认为，该事项未在质疑和投诉阶段提出，属于未经质疑事项。因此，该部分内容无需在《行政处理决定书》中体现。同时，被申请人对“X友”雨衣产品合格证进行审查，“X友”雨衣使用了中X制衣厂商号。因此，“X友”雨衣由中X制衣厂生产，并使用该企业商号，符合《办法》第四条第一款规定。综上，被申请人作出涉案《行政处理决定书》程序合法、结论正确，请求复议机关依法维持。

第三人中X公司称：被申请人作出涉案《行政处理决定书》合法合理，应驳回申请人的复议请求。一、中X公司投标提供的“X友”雨衣系中X制衣厂作为制造商接单并生产，是合法制造商，并非代工生产（非批发商或者经销商）。二、《办法》第四条规定享受中小企业扶持政策的企业主体应理解为：1.中小企业，2.货物是中小企业生产，3.货物由该中小企业合法生产制造。中X制衣厂属于小微企业，“X友”雨衣是该企业合法生产，产品合格证上明确标识了投标货物商号，符合《办法》规定。三、中X制衣厂和中X公司均属于小微企业，符合《办法》要求的主体资格。中X公司提供的材料均为“X友”雨衣生产厂家提供，不存在提供虚假材料。

第三人建X公司称：一、2021年11月9日，建X公司收到申请人的质疑函后，将相关情况反馈采购人及其采购监管处，经向中X公司发函调查，并收到其回复。此后，联系评标专家进行复评并于11月17日将结果通过邮件方式发送质疑单位联系人周X。二、建X公司在收到质疑函后按规定进行了回复，期间与申请人保持联系，不存在故意拖延。三、11月5日系快递公司自行签收的时间，代理机构实际收到《质疑函》的时间是11月9日。

第三人舟山市商务局称：一、2021年10月11日，涉案项目由建X公司为代理公司在浙江政府采购网发布公告，并于11月2日下午组织专家评审，11月3日发布中标公告，符合规定。二、2021年11月9日收到代理公司通知，申请人对涉案项目中标公告提出质疑。代理公司于11月16日组织专家复审，专家组对申请人的投诉和质疑进行审查后，一致认定中X公司提供的质疑回复理由成立，维持原评审结果。代理公司于11月17日将复审结果通过邮件方式发给申请人并电话确认。三、申请人于11月17日向被申请人投诉。被申请人于11月23日向商务局下达《政府采购投诉答复通知书》《暂停政府采购活动通知书》。被申请人经调查后于12月13日通知恢复采购程序。

经审理查明：2021年10月11日，采购代理机构建X公司（采购人舟山市商务局）发布《2021年舟山市本级救灾物资（水泵等）增补采购项目》招标公告，采购需求中包含雨衣200件。招标文件中，政府采购政策部分明确：在政府采购活动中，供应商提供的货物、工程或者服务符合“货物采购项目中，货物由小微企业制造，即货物由小微企业生产且使用该小微企业商号或者注册商标”情形的，可享受小微企业的价格扣除。申请人与中X公司等企业参与了涉案项目投标。2021年11月3日，涉案项目发布中标（成交）结果公告，中X公司为中标供应商，货物信息中包含“X友”品牌雨衣200件。中X公司提交的《中小企业声明函》载明：雨衣制造商为中X制衣厂，属小微企业。同时，根据中X公司提交的小微企业名录截图显示：中X公司和中X制衣厂均在小微企业名录内。

2021年11月4日，申请人就涉案项目向代理机构建X公司提出书面质疑，质疑事项为中X公司填报不实虚假资料，以虚假资料谋取中标。申请人提出质疑的理由为：根据《报价要求响应文件》中《中小企业声明函》，雨衣的制造商为中X制衣厂，但经中国商标网查询，中X制衣厂无注册商标“X友”，“X友”商标属于X友公司，即“X友”牌雨衣是X友公司的产品。根据《中华人民共和国商标法》第四十三条规定，许可他人使用其注册商标，许可人应当将商标使用许可报商标局备案，由商标局公告，商标使用许可未经备案不得对抗善意第三人。经查，“X友”商标没有使用许可转让或授权。申请人认为，如中X公司投标产品“X友”雨衣是中X制衣厂生产，则属于侵犯商标专有权，中X公司以假冒伪劣产品投标，应废除中标资格并予以处罚；如中X公司投标产品“X友”雨衣不是中X制衣厂生产而是X友公司生产，则中X公司属于填报虚假资料谋取中标，应废除中标资格并予以处罚。申请人请求取消中X公司中标资格并报财政监管部门对中X公司以虚假资料谋取中标进行处罚。

上述质疑材料通过邮寄方式送达代理机构建X公司，网上查询显示签收时间为11月5日。但是，建X公司提供的邮寄面单显示派件时间为11月9日，投递人员对此出具书面说明。

2021年11月10日，建X公司向中X公司发出《关于要求对质疑进行回复的函》。11月12日，中X公司提交《关于质疑函的回复》，主要内容载明：1.X友公司是中X制衣厂子公司，“X友”商标原由中X制衣厂实际经营人陈X注册，后于2021年转让给X友公司，同时签署商标使用授权书，允许中X制衣厂在期限内继续使用“X友”商标；2.中X公司提供的“X友”雨衣由中X制衣厂生产且投标材料均为生产厂家提供，中X制衣厂和X友公司均属于小微企业，中X公司不存在提供虚假材料的问题。中X公司提供了中X制衣厂和X友公司出具的《证明函》、中X制衣厂营业执照复印件、《商标使用授权书》、商标注册证及小微企业查询情况截图（截图显示X友公司和中X制衣厂均在小微企业名录内）等。2021年11月16日，评标委员会对涉案项目质疑事项进行复审。根据申请人及中X公司提供的材料并经核实：“X友”商标（第32739043号）由陈X（中X制衣厂登记经营者为陈X）于2019年注册，有效期至2029年6月13日；2021年，陈X将“X友”商标转让给X友公司；2021年8月20日，X友公司与中X制衣厂签订《商标使用授权书》，将“X友”商标授权中X制衣厂使用，期限自2021年8月20日至2023年8月19日。评标委员会根据上述核查情况，决定维持原评审结果。2021年11月16日，舟山市商务局和建X公司就申请人的质疑作出答复，对质疑内容不予支持。申请人于2021年11月17日上午通过电子邮件方式收到上述质疑答复。

2021年11月17日，申请人向被申请人提出书面投诉，在《投诉书》的“质疑基本情况部分”，申请人认为建X公司于法定时间内未就质疑事项作出答复，要求通知采购人暂停采购活动。申请人在投诉事项中载明：中X公司为谋取中标，填报不实虚假资料，属于以虚假资料谋取中标，投诉请求为取消中X公司中标资格并对中X公司进行处罚。

2021年11月23日，被申请人向舟山市商务局发出《暂停政府采购活动通知书》。同日，被申请人向舟山市商务局、建X公司、中X公司发出《政府采购投诉答复通知书》。舟山市商务局、建X公司、中X公司在收到被申请人的答复通知后，分别作出答复。舟山市商务局答复内容主要为：1.已通知暂停采购事宜；2.收到质疑材料后,已组织专家进行复审，对于投诉和质疑相关问题由建X公司作出详细答复。建X公司答复内容主要为：1.建X公司于2021年11月9号收到申请人就涉案项目提交的质疑函并及时告知采购人及相关单位，收到中X公司的回复后，组织原评标专家进行复审，维持原评审结果。11月17日上午，已将复评结果通过邮件的方式发送给质疑人，同时以电话形式确认其已收到；2.X友公司未将“X友”商标的授权使用许可报商标局备案及公告，但根据《中华人民共和国商标法》第四十三条规定，其认为没有备案的许可合同也是有效的；3.建X公司在质疑回复过程中不存在故意拖延，11月10日、11月16日，质疑人来电询问时，已告知其质疑函是11月9日收到并正在组织专家复审。建X公司同时提供了申请人提交质疑材料的物流签收凭证及招投标文件和专家复审材料等。中X公司答复内容主要为：中X制衣厂对“X友”商标有合法的使用权,其制造并销售的“X友”雨衣未侵犯他人注册商标专有权，中X公司不存在以虚假材料谋取中标问题。1.根据《中华人民共和国商标法》第四十三条规定，商标注册人可以通过签订商标使用许可合同,许可他人使用其注册商标……许可他人使用其注册商标的,许可人应当将其商标使用许可报商标局备案,由商标局公告。商标使用许可未经备案不得对抗善意第三人。X友公司于2021年8月20日授权中X制衣厂使用“X友”商标，双方签订《商标使用授权书》,中X制衣厂使用“X友”商标符合法律规定。根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》(2020修正)第十九条规定，商标使用许可合同未经备案的,不影响许可合同的效力。2.中X公司在投标中提供的“X友”雨衣是由中X制衣厂在拥有合法商标许可使用权的情况下制造的,且投标提供的材料均为“X友”雨衣生产厂家提供,中X制衣厂和X友公司都属于小微企业，故不存在提供虚假材料谋取中标及影响评标的问题。

2021年12月21日，被申请人经调查并核实相关证据材料后，作出《行政处理决定书》（舟财采监投﹝2021﹞4号），该决定书载明：“X友公司与中X制衣厂签订的《商标使用授权书》，本机关予以采信。《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》(2020修正)第十九条规定‘商标使用许可合同未经备案的，不影响该许可合同的效力，但当事人另有约定的除外。’该《商标使用授权书》虽未报商标局备案及公告，但并不影响该授权书法律效力，且温州XX公司并不属于《中华人民共和国商标法》第四十三条第三款规定的‘善意第三人’，该商标许可行为也未影响其他供应商的合法权利和该项目采购活动有序开展。因此，本机关认为，中X制衣厂应为X友雨衣的合法制造商，中X公司在投标过程中提交的《报价要求响应文件》明确X友雨衣的制造商系中X制衣厂合法合理。同时，中X公司在《中小企业声明函》中关于中X公司和中X制衣厂均为小微企业的声明，本机关予以采信。综上，本机关认为,投诉人温州XX公司的投诉事项不成立，根据《中华人民共和国政府采购法》第五十六条、《政府采购质疑和投诉办法》（财政部令第94号）第二十九条第（二）项的规定，本机关决定驳回投诉”。被申请人于2021年12月27日分别向舟山市商务局、建X公司、中X公司及申请人通过直接送达和邮寄方式送达涉案《行政处理决定书》。2021年12月28日，涉案投诉处理结果公告在浙江政府采购网发布。

上述事实有下列证据证明：

一、涉案项目招标采购文件及招标公告，中标（成交）结果公告，中X公司投标文件；

二、申请人提交的《质疑函》及其邮寄凭证、派件说明，建X公司向中X公司发出的《关于要求对质疑进行回复的函》；

三、中X公司向建X公司提交的《关于质疑函的回复》及中X制衣厂和X友公司共同出具的《证明函》，中X制衣厂营业执照复印件，《商标使用授权书》，商标注册证，小微企业名录查询截图；

四、复审纪要，《关于对“2021年舟山市本级救灾物资（水泵等）增补采购项目中标（成交）结果公告”质疑函的答复》及电子投递情况；

五、申请人提交的《投诉书》；

六、《暂停政府采购活动通知书》《政府采购投诉答复通知书》及舟山市商务局、建X公司、中X公司提交的答复材料；

七、商标注册公告、商标转让/移转公告；

八、《行政处理决定书》（舟财采监投﹝2021﹞4号）及送达回证，投诉处理结果公告网页截图等。

本机关认为，根据《政府采购质疑和投诉办法》（中华人民共和国财政部令第94号）第五条第二款规定，被申请人依法具有处理涉案投诉的职责。被申请人收到申请人的投诉后，依法通知相关当事人进行答复并经调查后作出涉案行政处理决定，符合《中华人民共和国政府采购法》第五十六条和《政府采购质疑和投诉办法》第二十一条、第二十六条规定，程序合法。本案中，申请人的投诉事项系认为中X公司以虚假资料谋取中标，主要是针对“X友”商标使用问题。被申请人经调查“X友”商标的注册及转让、授权使用等情况，认定中X制衣厂为雨衣合法制造商，中X公司在投标过程中提交的材料合法，具有事实和法律依据。被申请人经调查认为申请人的投诉事项不成立，故依据《政府采购质疑和投诉办法》第二十九条第（二）项规定，决定驳回投诉，认定事实清楚，适用依据正确。关于申请人在行政复议申请书中提出的中小企业认定问题，该事项并非申请人向被申请人提出的投诉内容，且申请人也未在投诉中提供有关小微企业名录查询结果存在错误的证据，故申请人主张以此否定被申请人作出的行政处理决定，本机关不予支持。综上，根据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第（一）项规定，决定如下：

维持被申请人作出的《行政处理决定书》（舟财采监投﹝2021﹞4号）。

申请人或第三人如不服本行政复议决定，可以自收到本决定书之日起15日内依法向人民法院提起行政诉讼。

2022年3月24日

相关法律条文：

《中华人民共和国行政复议法》

第二十八条  行政复议机关负责法制工作的机构应当对被申请人作出的具体行政行为进行审查，提出意见，经行政复议机关的负责人同意或者集体讨论通过后，按照下列规定作出行政复议决定：

（一）具体行政行为认定事实清楚，证据确凿，适用依据正确，程序合法，内容适当的，决定维持；

（二）被申请人不履行法定职责的，决定其在一定期限内履行；

（三）具体行政行为有下列情形之一的，决定撤销、变更或者确认该具体行政行为违法；决定撤销或者确认该具体行政行为违法的，可以责令被申请人在一定期限内重新作出具体行政行为：

1．主要事实不清、证据不足的；

2．适用依据错误的；

3．违反法定程序的；

4．超越或者滥用职权的；

5．具体行政行为明显不当的。

（四）被申请人不按照本法第二十三条的规定提出书面答复、提交当初作出具体行政行为的证据、依据和其他有关材料的，视为该具体行政行为没有证据、依据，决定撤销该具体行政行为。

行政复议机关责令被申请人重新作出具体行政行为的，被申请人不得以同一的事实和理由作出与原具体行政行为相同或者基本相同的具体行政行为。